コラム「所有権の時効所得」を原因とする根抵当権抹消　ご相談は堺市堺区の司法書士吉田法務事務所へ

自宅の敷地の一部に分譲主の土地が残っている場合

自宅の敷地の一部が、分譲主である売主名義のまま残っており、なおかつ、売主を債務者とする根抵当権が残っていた場合、根抵当権をどうやって消すのが最善策か、という話になります。

一部土地が分譲主名義で残ったままになっているのは、まれに見かける現象です。

当該土地は、売買契約書に売買対象とされていなかったものの、売主であった分譲業者は、所有権を移すことには同意。但し、根抵当権者が保証会社であったため、保証会社自身も「債権がどこにあるのか分からない」。「返済の事実が確認できれば、抹消登記には協力する」という対応でした。

まず、所有権の名義変更の手段については、贈与税が課税される評価がある土地ではなかったため、贈与でも時効取得でも可能です。

但し、最終的には根抵当権を抹消しないといけないため、登記の組み立てをどうするか、というのが知恵の絞りどころでした。根抵当権を「消滅時効」を理由として抹消登記するのは、遠回り。

確定前の根抵当権には、付従性がないためです。

所有権の時効取得による抵当権抹消

○民法３９７条（抵当不動産の時効取得による抵当権の消滅）

結論として、所有権移転の原因は、「時効取得」としました。
拠り所になったのは、民法３９７条。

債務者又は抵当権設定者でない者が抵当不動産について取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは、抵当権は、これによって消滅する（民法３９７条）。

所有権の時効取得の原因日は、占有開始の日です。

時効は、占有を開始した日の翌日を起算日として、期間経過後に完成。時効の効力は起算日にさかのぼります（民法１４４条）。

時効取得は、占有を開始した日に遡って所有権を取得する。なおかつ、原始取得である、という特殊なもの。民法３９７条は「抵当権も消滅する」と言っています。

根抵当権抹消の登記原因は、「年月日所有権の時効取得」となります。

（民法１６２条２項） １０年間、所有の意思をもって、かつ、公然と他人の物をを占有した者は、その占有開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する

前提となる所有権の時効取得　

登記原因原因証明には、下記の記載をしました。

・Ａは、年月日より上記不動産を占有していた。 ・Ａは、年月日から１０年間、所有の意思を持ち、平穏かつ公然に占有し、現在も占有を継続している。 ・Ａは登記名義人Ｂに対し、取得時効援用の意思表示をした。

登記研究７４４号１１５ページには、「単に無過失とだけ記載するのみでは不十分」と書かれていますが、特に言及しませんでした。「無過失で所有の意思を持っている」中で、不動産の調査をする、というのは、現実的ではありません。

登記研究同ページには、「占有開始の時期を疎明するものとして、客観的に占有が開始されたといえる具体的な状況を記載してもらう必要がある」ともされていますが、この点は「隣地を取得した日」となりますので、登記簿上明らかです。

また、「当事者が時効を援用した旨の記載も必要」とされています。

任意に抹消登記に応じてくれるかどうかは別問題

民法３９７条では「抵当権は消滅する」とされているものの、法務局が自動的に抵当権を抹消してくれるわけではなく、担保権者が任意に抹消登記に応じてくれるかどうかは別問題。

抹消登記に必要な書類を用意してもらえない場合は、判決を取らない限り、所有者側だけで抵当権の抹消登記をすることができないためです。

抵当権を設定した際の登記済証がない場合、事前通知（「事前通知」は、登記済証がないまま法務局に提出し、後日、法務局から確認の郵便物が届いた時に、実印を押して、法務局に送ってもらう方法です）への対応に協力してもらう必要もあります。

任意に抹消登記に応じてもらえない場合も想定し、事前に弁護士さんへの相談も済ませていました。

民法３９７条は根抵当権の場合でも使えます

また、民法３９７条が言ってるのは抵当権。

根抵当権には条文上準用されておらず、抵当権と根抵当権には性質の違いがある中、「根抵当権ならどのなのか」について書かれた文献等は見付けられませんでしたが、「時効取得は原始取得」という部分は同じと考え、根抵当権の抹消登記を完結させています。

★司法書士吉田事務所からのご案内

当事務所で、時効による所有権移転登記を行った事例、時効取得に伴って、担保に入れられていた根抵当権の抹消登記を行った取扱い事例はあります。

但し、司法書士には交渉に関する代理権はありませんので、登記をするために必要なお話し合いは、当事者同士で行っていただく必要があります。

堺市の司法書士吉田事務所では、取得時効による所有権移転登記のほか、不動産登記、所有権移転登記の手続きをお受けしています。

不動産の名義変更、所有権移転の登記は、堺市堺区、三国ヶ丘徒歩４分の、司法書士吉田事務所にご相談下さい。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（最終更新　令和６年２月１８日）

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　司法書士　吉田浩章